雄辩之美，法理之明，无罪之辩

整体辩护与个宗辩护次第展开，既见森林，又见大树。

整体辩护--俯瞰森林

起诉书指控的诈骗罪，是王某作为法定代表人代表公司在公司正常经营活动中实施的行为，均是公司的单位行为而非王某的个人行为。因为，控方指控的三宗所谓诈骗行为，均系王某作为公司总经理期间，以公司名义与政府单位、村委会签订合同，合同履行过程中的履行主体也是相关各方，故均应认定为公司法人行为。

《全国人大常务委员会关于<刑法>第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”因此，能否以诈骗罪追究王某的刑事责任，首先要看公司的行为是否认定为《刑法》第266条规定的诈骗行为。如果公司构成诈骗犯罪，则因为分则中有合同诈骗罪名，控方的指控依法当就公司是否构成合同诈骗犯罪进行。如果构成，则指控王某是否涉嫌合同诈骗罪。在案证据证实，起诉书指控的所谓诈骗行为均是公司正常经营活动中的行为，王某的行为也均是于公司任职期间代表公司所实施的行为，而不是《刑法》第266条规定的个人诈骗行为。以王某个人诈骗罪进行指控明显违反上述规定和本案基本事实。

就合同诈骗罪的犯罪构成而言，据刑法及其司法解释，涉嫌犯罪的合同主体是否有非法占有故意，需从公司能否履行合同来进行分析，某H公司不但完全能履行，而且已经履行清结，证据已经充分证实不存在主观故意和外在非法占有行为，指控不能成立。

指控的三宗犯罪，在民商事法律上，公司连违约都不构成，何能构成犯罪。即便构成违约，其法律责任也是继续履行合同义务，同时承担违约责任的问题，如何能被强加构罪。

控方在第二次开庭中，以被告人公司上交4100万元赃款，从而认为是对有罪的自认和退赃，这是传统刑事检察中错误有罪推定的体现。案件未判，何来退赃？

我们辩护中强调，直至今天开庭，本案诈骗罪受害人始未见到，谁是受害人?受害人坐在法庭上了吗?答案是没有，这是指控诈骗罪错误的一个基本表现。

个宗辩护—-独木各成林

一、关于626万元指控的辩点：非法占有故意有无——自力救济与诈骗区分的关键。

起诉书指控，“2007年底至2009年6月，在公司组件报送土地前期成本过程中，王某指使公司工作人员伪造10人的拆迁房屋安置补偿费626.7502万元，后指使赵某将该伪造的安置补偿费与公司其他土地前提整理费作为两地块的土地前期成本报区政府审核。区政府对上述费用予以认定并上报市收储中心成本审核小组。市收储中心、成本审核小组剔除2263.2376万元费用后，提交市长办公会审议。市长办公会分别于2008年7月17日、2009年6月19日将包括重复核算费用171.5271万元、伪造费用626.7502万元在内的15876.2068万元认定为土地前期成本。”据此认定王某伪造骗取费用626.7502万元，构成诈骗罪。

这是三宗指控中辩护难度最大的一项，因为确实存在通过虚构合同上报，得到政府相应款项的事实。我们的辩护策略是，从公司对政府享有远高于不当取得财产数额的债权事实出发，论证公司不具有非法占用、损害政府财产权益的非法占有故意，从而达到无罪辩护的目的。但这一策略实施中，如果仅有刑事方面证据，则因证明力弱而在司法实践中并不易实现。幸运的是，我方适时取得了确认债权的生效民事判决，辩护得到了强有力的夯实。

具体如下：

诈骗罪属于刑法分则规定的财产犯罪。构成诈骗罪，不仅需要客观方面的欺瞒行为，而且根据刑法总则规定，要求行为人在主观上必须具备对他人财产的非法占有目的。依据本案证据综合认定，王某并不具有非法占有之目的，对其个人及公司所进行的此项指控下的欺骗行为应为合法债权实现的自力救济。

第一，在案证据中，有公司对于编制虚假10份拆迁补偿协议，向政府申报土地整理费626万元的事实做出的《说明》，其基本内容为：因受托土地整理事宜，公司与政府形成债权债务关系。政府违反协议约定和承诺，未将公司实际支出的土地整理费683.96万元计入前期土地成本，未将公司投入的土地整理费所生利息5275万元列入前期土地成本，已构成违约。在政府违约在先，始终拖欠本应支付给公司的土地整理费和巨额利息的情况下，公司不得已采取了伪造10份拆迁补偿协议，向政府申报土地整理费626万元。

第二，从王某的讯问笔录来看，在回答“为什么你安排王某某做这626.7502万元虚假的拆迁房屋安置协议书？”问题时，王某供述，“我们公司拆迁的战线比较长，费用比较大，利息也不给，2009年向市收储中心报送新增土地拆迁成本的时候，我安排工作人员做一些虚假的拆迁房屋安置协议书，和真实的拆迁协议书一起报到市土地收储中心审核，从土地收储中心多核算土地前期费用。”

仅仅上述显然不够充分，关键是第三。

第三，辩护律师在本次开庭前向法院提交的证据14系（2015）呼民一初字00003号民事判决书，该判决书已经生效。系本刑事案件审理查明案件时可径行直接认定的事实，该判决书认定事实和判项中已经明确如下内容：

就合同履行，双方债权债务，在收储中心起诉后，某H公司反诉。生效判决书认定如下事实：某H集团与政府就土地整理订立了合同。就此宗土地整理进行结算，认定，仅政府拖欠某H公司垫资利息，至某H公司向政府单位报送包括上述虚假材料626万元时，已经高达2086万余元，至2011年1月，欠息已经高达3294余万元。认定了某H公司在报626万元前，申报政府中心的676万元中，有远超过626万元的683万元费用，属于中心应当支付公司的费用，中心在公司申报后未予核实，也未解释说明不核算的理由。判决认定，政府收储中心应当支付某H公司3.5亿余元征地和拆迁补偿、前期成本等款项，利息3294.6455万元。判决对某H公司承认多收了中心626万元，并顶抵中心拖欠公司的债务予以认定。据此，该626万元已经民事判决认定，以抵顶方式清结，不存在非法占用，无法收回的风险和可能。

鉴于上述，公司与政府之间的债权债务关系确实存在，公司在陷于巨额债权难以实现的困境下，通过伪造费用的方式来实现极少部分债权的做法，虽然存在欺瞒的行为，但是并不违反刑法所保护的实质上的财产秩序。对此，有法理和立法两方面的根据：

一方面，从刑法理论上来看，基于债权难以实现的风险，未经财产所有人同意或利用有瑕疵的同意而取用他人财物的，可以排除行为人的非法占有目的，从而不构成相关的财产类犯罪。这是因为：在债务人本来就有义务交付财物的情况下，债权人取走财物，这与实质上被承认和支持的财产秩序是相符合的，因而不存在违法性的问题。行为人根据债权而取用财物，在民法上这仅仅是确立了一个本该如此的状态，如果提起民事诉讼，根据合同也应当得到支持。

行为人在违反财产所有人同意或同意有瑕疵的情况下擅自取用他人财物，这种不法仅仅是一种民法上所不认可的专横、恣意行为，但是这种专横行为的背后是以正当的债权请求权为基础的，因此就不存在那种实质上以破坏财产秩序为目的的占有。

如果对这类行为按犯罪处理，事实上等于是偷偷地把社会危害性较为严重的财产类犯罪，置换成了一种禁止恣意行为的低门槛犯罪。

另一方面，法院依我方申请调取的（2012)刑他字第5号最高院对安徽高院的回复，明确有被告人陆某为了实现合法债权，多次套取国家专项资金的行为不以犯罪论的内容。最高院近年来的审判指导与参考是明确的，当适用于本案。

我方提交了内蒙古某中院近期做出的诈骗犯罪判决书一份，其中有将政府对公司或个人的负债从犯罪数额中扣减的内容。这一做法极其重要。因为同样的法院，一定时期的判决应当在同一问题上一致。

我方又以《刑法》第238条第3款如下规定及相应司法解释来强化我方辩点：“为索取债务而非法扣押、拘禁他人的”，按非法拘禁罪处理。最高院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的”，仍按非法拘禁罪处理。这说明只要有客观上存在真实的债务，甚至是法律不予保护的债务关系，那么，即使行为人以非法拘禁的暴力手段向他人索要财物的，也不以抢劫罪或者绑架罪论处。上述立法和司法解释背后的法理是，债权债务关系的存在，作为一种局部的正当化事由，排除了行为人对他人财产的非法占有目的，消除了财产部分的不法性，从而只对剩下的侵犯人身部分的非法拘禁行为单独论处。这与上述刑法理论的基本立场是一致的。

 二、关于1850万元指控的辩点：“非法占有为目的”的证据条件不全面，不充分，非但不能排除依约履行的合理怀疑，而且履约的在案证据也较为充分全面。

起诉书指控:2009年7月，王某在征得薄某同意将公司承诺为某村城建村委会办公楼和村民回迁楼的建设资金1850万元列为土地前期成本后，指使赵某将该费用申请追加为土地整理成本……公司在取得土地使用权，并收到政府返还的土地前期成本后，从未与该村委会协商协议履行事宜。截至案发，协议约定建设村委会办公楼位置已被政府建设为绿地，村民安置楼位置已被公司开发为住宅小区，呼市政府以土地前期成本名义返还的建设资金1850万元被公司占有。

辩护律师主要辩点如下：此节，控方证据，远不能排除某H集团因为客观原因而延迟建造回迁房和村委会办公楼的客观事实，证明王某主观上具有非法占有目的的证据尚未达到确实、充分的程度。在案证据证实，事实上1850万元指向的住宅楼和办公楼已经履结，不存在不能履行风险，未造成任何财产损失。且在案证据证明，办公楼因政府行为而客观上被迫顺延，住宅楼一直在施工履行中，特别是被告人被羁押前已经开工建设，并已经结顶。被羁押后，继续施工至竣工，综合验收，后与村委会对接。

具体如下：

第一，协议是真实合法有效的。

公诉人当庭称，协议和补充协议都是假的，协议和补充协议均是土地使用权转让协议，并称建村民房是转让土地的对价，故建造村民房产是某H的义务，后来向政府报审建设款是隐瞒事实的犯罪行为。

某H集团与政府签订的关于如意和村进行拆迁补偿、整理改造的相关协议，以及与如意和村村长、书记签订的建设村委会办公楼和回迁楼的补充协议，均是合同双方真实意思的表示。相关文件材料客观真实，某H集团的有关人员在向赛罕区政府和收储中心报送土地前期成本时，没有编造虚假事实，也没有隐瞒事实真相。

截至目前，此宗土地早已开发完毕，期间从未有某H公司从如意和村受让过这60亩土地的事实。法律上也不允许集体土地私自非法出让给公司。正式协议上无一字土地使用权转让内容，补充协议上虽有某H公司受让如意和村60余亩土地的内容，但主协议名称和内容都是拆迁协议。补充协议的约定未履行，不真实。补充协议性质需要结合主文内容及主协议一并进行认定。如对方所述属实，政府不可能审批。

第二，公诉人所称1850万元指向的建房款是建设费用，不是拆迁费用，显然是错误的。1850万元是补充协议上约定的，而补充协议是在主拆迁协议（即指在2002年某H与政府订立的整理土地协议基础之上签订的协议）之后，并在主拆迁协议的基础上签订的。建房款是建设资金，但它是建设村民和村委会办公楼的拆迁安置房款，是最典型的土地整理费用。

第三，关于政府拨付此款时，房产建成与否是否影响拨付的问题。 我们认为，不影响。公司向政府申报时，明确附有载有建设期间的补充协议，政府审查时，定然明知房产未建成，明知而核准，证明就没有建成后方可申报的要求或条件。

第四，关于60户回迁房的问题。

起诉书指控某H集团将“村民安置楼位置开发为华茂名居”，但是，在案证据证明，“给如意和60户村民安排的村民回迁房就是位于华茂名居19楼 1单元和2单元第3到第17层，户型面积为115平方米，共计60户，总计6900平方米。目前60户村民回迁房全部建成，并已完成单位工程验收。”

从房地产开发的实际情况来看，在已经建成的小区中留出部分房产给回迁户，这是十分常见的做法。而且，在案卷宗中，也有某H公司及售楼处的相关人员提供了“部分房子留给回迁户”的证言。在华茂名居客观上确实存在着大量未售房屋、且被告人又提出准备将其中部分房屋留给回迁户的说法较为符合一般房地产开发的惯例和情理的情况下，不能再去要求被告人确实充分地证明，华茂名居中的部分房屋是留给回迁户的。相反，指控华茂名居中根本不存在留给60户回迁房的可能性的责任，在公诉机关一方。而控方提交的证人证言系公司销售低层人员，其不知道预留事宜，亦属正常。

控方关于某H公司在履行协议的证据中证实，在政府拨付此款项时，某H公司已经开工建设包括60户村民回迁房在内的工程建设。在王某被羁押前已近结顶，羁押后一年竣工，符合正常工期要求。在结顶时完全可以预售且相邻房产均已经预售的情形下，留足60套房产，客观上确实当解释为村民所建，至少，不能排除为村民而建的合理怀疑，而这，已当做无罪判决。

辩方提交法院的证据中，证明本次开庭前，在2015年至2016年底间，某H公司和该村就村民回迁房及办公楼履行事项一直在协商解决，合同持续履行中，回迁房之60套单元房早已竣工，协议义务已经履行清结，并经村委会签章同意。

第五，关于村委会办公楼的问题。起诉书指控“协议约定建设村委会办公楼位置已被政府建设为绿地”，据此说明村委会办公楼已经不可能建造。但是，恰恰在这一点上，需要深入分析的是，究竟是某H集团基于诈骗的意图，在拿到1850万元之后，故意不去建设村委会办公楼，还是由于政府的绿地规划，使得原本打算建设村委会办公楼的位置，客观上已经无法建筑施工？

从在案卷宗证据材料来看，某H公司于2009年底和2010年初，曾经向政府申请并提供相关证明材料，要求重新落实村委会办公楼建设用地，政府同意某H公司在已经摘牌的2009044号地块中建设村委会办公楼。公司提交的设计等证据证明了此节事实。但是在2010年后，当地政府实施“一街五区”战略，停止了包括村委会办公楼在内的相关建设审批手续。随后，因实施“一街五区”规划建设，经道路拓宽、退绿化带、退红线等，2009044号地块缩小，已经无法再按照原来的规划设计来建造村委会办公楼。由此可见，因政府用地调整和规划设计条件变更，客观上导致了企业原来的建设意图无法实现，这是一个不争的事实。从实际情况来看，政府在划定道路规划和绿地布局时，并没有征求某H集团的意见，某H集团也不可能以建设村委会办公楼为由，去抗衡当地政府的城市道路建设和绿地布局。在这种情况下，将一个由于政府规划原因而导致的客观上建造不能，直接认定为行为人主观故意不想去建造，显然是存在归责上的严重错误。

上述事实和辩护方提交的公司与村方关于合同履行与协商的证据均证实，村委会办公楼问题系因政府规划变更等不可抗力和情势变更导致合同被迫顺延履行，双方就此一直在协商中，并已经达成将办公楼全部置换为住宅楼的协议。这充分证明，某H公司不具有非法占用的事实，主观上无非法占有的故意。双方协议已经履行终结，不存在不能履行的任何风险。

第六，涉及60户回迁房共计6000平方的施工款共计3080万元，远高于1850万元，故不存在某H公司取得1850万元款项，挪作他用或占为已有的客观事实和可能。因为此笔款下拨用途是特定的，用于建设村民住宅楼和办公楼的建设成本，据合同约定是一半，因为某H公司未收取村民一半房款，故仅在村民回迁住宅楼建设中，公司就已经支付3080万元施工款。

第七，在民事法律关系上，某H公司作为合同一方，应当不构成违约，民法上的欺诈更不能认定，因为迟延履行是因为政府原因等不可抗力所致，根据刑法的谦抑性，不应认定为犯罪。

第八，在民事合同义务和履行上，合同一方的村委会对某H公司的合同权利一直存续，随时有权利主张。何来诈骗指控。

（未完待续）